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一、案例背景

廣州花城制藥廠（現(xiàn)名廣州花城藥業(yè)有限公司，以下簡稱“花城制藥廠”）是一家以中成藥生產(chǎn)銷售為主業(yè)的藥品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)，歷史悠久，年銷售額達(dá)數(shù)億元，在醫(yī)藥行業(yè)享有一定的知名度和美譽(yù)度。其在商品國際分類第5類“藥品、中成藥”等商品上使用的“花城”商標(biāo)在國內(nèi)享有一定的知名度，一直是廣東省和廣州市著名商標(biāo)。

而同在廣東省的陽江市陽東錦×醫(yī)療器械有限公司（以下簡稱“錦×公司”）作為醫(yī)療器械領(lǐng)域的企業(yè)，明知花城制藥廠的知名度和企業(yè)名稱簡稱的事實(shí)，卻故意混淆視聽，在與藥品生產(chǎn)領(lǐng)域相類似的醫(yī)療器械領(lǐng)域申請與花城制藥廠的企業(yè)名稱簡稱完全相同的“花城制藥”商標(biāo)。花城制藥廠在該商標(biāo)通過國家商標(biāo)局初步審定并公告后，為了避免該混淆視聽的商標(biāo)注冊和使用對自身造成損害，立即展開了維權(quán)行動。

二、權(quán)利的重點(diǎn)信息

涉案商標(biāo)“”指定商品為“醫(yī)療器械和儀器、醫(yī)用體溫計(jì)、牙科設(shè)備、理療設(shè)備、醫(yī)用冰袋、奶瓶、避孕套、植發(fā)用毛發(fā)、矯形用物品、縫合材料”，申請人為錦×公司，商標(biāo)申請?zhí)枮榈?1246952號，于2012年7月24日由錦×公司向商標(biāo)局申請注冊，于2013年9月日發(fā)布初審公告。

三、案例解釋

本案經(jīng)歷了異議、無效宣告、行政訴訟三個程序。

1．異議階段

在異議階段，花城制藥廠提出被異議商標(biāo)“”指定使用的商品為第10類“醫(yī)療器械和儀器、醫(yī)用體溫計(jì)等”，異議人的引證商標(biāo)“”指定使用的商品為第5類“人用藥、醫(yī)藥用糖漿等”，雙方指定使用的商品功能、用途相近，銷售渠道相同或相近，銷售對象相同，應(yīng)當(dāng)屬于類似商品；被異議商標(biāo)侵犯異議人著作權(quán)、商號權(quán)，其注冊和使用易造成消費(fèi)者混淆或誤認(rèn)，易產(chǎn)生不良影響。花城制藥廠的觀點(diǎn)未獲得商標(biāo)局支持。

2．無效宣告階段

花城制藥廠不服。在代理人的說服和建議下，在被異議商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊后，花城制藥廠在規(guī)定時間內(nèi)向商標(biāo)評審委員會（以下簡稱“商評委”）請求宣告涉案商標(biāo)無效。

花城制藥廠的主要理由是：花城制藥廠在相關(guān)行業(yè)享有較高的知名度和美譽(yù)度；“花城”是花城制藥廠的企業(yè)字號，也是花城制藥廠獨(dú)立創(chuàng)造的品牌；爭議商標(biāo)侵犯了花城制藥廠的商號權(quán)。花城制藥廠享有著作權(quán)，爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo)，且“制藥”兩字具有引起誤解、虛假宣傳的含義，會產(chǎn)生誤導(dǎo)公眾的社會效果，易造成不良影響。

錦×公司抗辯稱：爭議商標(biāo)未違反《商標(biāo)法》第二十八條和第三十一條，與引證商標(biāo)未構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo)，共存不易引起公眾混淆。花城制藥廠無法證明自己享有著作權(quán)，也不能證明爭議商標(biāo)違反《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)第（八）項(xiàng)的規(guī)定，其理由不成立。

商評委認(rèn)為，爭議商標(biāo)和引證商標(biāo)在功能、用途、服務(wù)對象等方面區(qū)別明顯，不構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo)；“花城”不構(gòu)成在醫(yī)療器械和儀器等商品上使用的商號權(quán)；在先著作權(quán)也不成立；其他理由也不成立，從而做出了“爭議商標(biāo)予以維持”的裁定。

花城制藥廠不服商評委的裁定。為了避免同在廣東省的錦×公司使用爭議商標(biāo)魚目混珠、混淆視聽，在與藥品生產(chǎn)領(lǐng)域相類似的醫(yī)療器械領(lǐng)域申請與花城制藥廠的企業(yè)名稱簡稱完全相同的“花城制藥”商標(biāo)，花城制藥廠不得不繼續(xù)通過行政訴訟手段起訴商評委。

1．花城制藥廠主張

指定使用的商品為第10類“醫(yī)療器械和儀器、醫(yī)用體溫計(jì)”的爭議商標(biāo)“”應(yīng)當(dāng)被宣告無效。

花城制藥廠認(rèn)為，第一，花城制藥廠歷史悠久，在醫(yī)藥行業(yè)享有較高的知名度和美譽(yù)度，涉案商標(biāo)損害了花城制藥廠的在先商號和企業(yè)名稱權(quán)，違反了《商標(biāo)法》第三十二條“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”的規(guī)定。

在市場上，花城制藥廠的產(chǎn)品在醫(yī)藥行業(yè)享有較高的知名度和美譽(yù)度，獲得了眾多榮譽(yù)。花城制藥廠已成為醫(yī)藥行業(yè)的知名企業(yè)，具有較高的市場占有率，為社會創(chuàng)造了巨大的財(cái)富。“花城制藥”是花城制藥廠的簡稱，二者建立了唯一對應(yīng)關(guān)系，為廣大消費(fèi)者所熟知。同時，花城制藥廠在訴訟中提交了大量“花城制藥”指代花城制藥廠的新聞報(bào)道和廣告作為證據(jù)。

由于花城制藥廠的商號和企業(yè)名稱在涉案商標(biāo)申請前就已具有一定知名度，尤其在廣東省內(nèi)已為相關(guān)公眾所熟知，所以錦×公司應(yīng)當(dāng)知曉。錦×公司注冊與花城制藥廠商號和企業(yè)名稱完全相同的涉案商標(biāo)并使用在醫(yī)療器械等商品上，容易使消費(fèi)者將花城制藥廠與錦×公司的產(chǎn)品相混淆，侵犯了花城制藥廠的商號和企業(yè)名稱權(quán)，損害了花城制藥廠的利益。

第二，涉案商標(biāo)“”與花城制藥廠在先注冊的商標(biāo)“” 構(gòu)成近似，且使用在類似商品上，違反了《商標(biāo)法》第三十條的規(guī)定。

（1）花城制藥廠的“”商標(biāo)享有較高的知名度和美譽(yù)度。

早在涉案商標(biāo)申請日2012年7月24日的8年前，花城制藥廠的 “”注冊商標(biāo)就已經(jīng)獲得了廣州市工商行政管理局和廣東省工商行政管理局頒發(fā)的廣州市著名商標(biāo)證書和廣東省著名商標(biāo)證書，一直被認(rèn)定為廣州市著名商標(biāo)和廣東省著名商標(biāo)。

（2）涉案商標(biāo)“”與花城制藥廠在先注冊的商標(biāo)“” 構(gòu)成近似，依法不應(yīng)被核準(zhǔn)注冊。

涉案商標(biāo)與花城制藥廠在先注冊的商標(biāo)中文文字相同，圖案近似，整體上構(gòu)成近似，屬于相近似商標(biāo)。首先，涉案商標(biāo)是由“花城”+圖形+“制藥”構(gòu)成，其中，“花城”與花城制藥廠在先注冊的引證商標(biāo)文字部分完全相同，而“制藥”則是商品或服務(wù)的通用名稱，在商標(biāo)中顯著性較弱，因此，涉案商標(biāo)完整地包含了引證商標(biāo)的文字部分。其次，涉案商標(biāo)“花城”文字之外的菱形外框圖案與引證商標(biāo)“花城”文字之外的菱形外框圖案無論角度還是朝向均是相同的，因此兩個商標(biāo)的圖案也是相似的；最后，由外框和“花城”文字組成的涉案商標(biāo)的整體視覺效果與引證商標(biāo)的整體布局十分相似，這使得二者的整體視覺效果十分近似，且涉案商標(biāo)左右側(cè)文字“制藥”兩字恰恰屬于“在他人在先商標(biāo)中加上本商品的通用名稱、型號，易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)”的情形。因此，涉案商標(biāo)與花城制藥廠在先注冊的引證商標(biāo)中文文字相同，圖案近似，整體上構(gòu)成近似，屬于相近似商標(biāo)。

（3）涉案商標(biāo)與花城制藥廠在先注冊商標(biāo)指定使用的商品類似。

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：“商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。類似服務(wù)，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)。商品與服務(wù)類似，是指商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆。”第十二條規(guī)定：“人民法院依據(jù)商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的一般認(rèn)識綜合判斷；《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。”

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第十五條規(guī)定：“人民法院審查判斷相關(guān)商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)考慮商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)群體等是否相同或者具有較大的關(guān)聯(lián)性；服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等是否相同或者具有較大的關(guān)聯(lián)性；商品和服務(wù)之間是否具有較大的關(guān)聯(lián)性，是否容易使相關(guān)公眾認(rèn)為商品或者服務(wù)是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯(lián)系。《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。”

因此，在判斷商品或者服務(wù)是否構(gòu)成類似時，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》對于類似群組的劃分僅僅是一種判斷類似性的參考，而非具有法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的效力。商品或者服務(wù)是否構(gòu)成類似應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的實(shí)際情況進(jìn)行個案判定。

涉案商標(biāo)指定商品為“醫(yī)療器械和儀器、醫(yī)用體溫計(jì)、牙科設(shè)備、理療設(shè)備、醫(yī)用冰袋、奶瓶、避孕套、植發(fā)用毛發(fā)、矯形用物品、縫合材料”，引證商標(biāo)一、二指定商品為“中成藥”“人用藥、醫(yī)藥用糖漿、藥用膠囊、醫(yī)藥制劑、化學(xué)藥物制劑、醫(yī)用藥物、解熱劑、藥用化學(xué)制劑、藥用酵素、抗菌素、片劑、膏劑”。眾所周知，藥品的用途在于預(yù)防、治療、診斷人體的疾病，而醫(yī)療器械則是對疾病的預(yù)防、診斷、治療、監(jiān)護(hù)、緩解起一定的輔助作用的儀器、設(shè)備，兩者甚至可以相互替代使用。涉案商標(biāo)與引證商標(biāo)指定使用的商品功能、用途相似，銷售渠道相同（一般均在醫(yī)院、藥店銷售），消費(fèi)對象相同（均為患者使用）。因此，涉案商標(biāo)與引證商標(biāo)指定使用的商品在功能、用途、銷售渠道、消費(fèi)對象以及相關(guān)公眾等方面均具有明顯的重合。實(shí)際上，與體外用藥性狀、功能等均相同的體外診斷試劑在分類上直接屬于醫(yī)療器械，符合《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條、《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第十五條以及《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中關(guān)于“類似商品”的判定標(biāo)準(zhǔn)。涉案商標(biāo)與引證商標(biāo)指定使用的商品構(gòu)成類似，容易導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)。

商評委在無效程序中稱證據(jù)不足，沒有任何依據(jù)。

為了進(jìn)一步說明相關(guān)事實(shí)，我們檢索相關(guān)信息并提交了各網(wǎng)站上的銷售頁面和已購買產(chǎn)品的證據(jù)，發(fā)現(xiàn)在實(shí)際生產(chǎn)和銷售環(huán)節(jié)，×公司實(shí)際生產(chǎn)、銷售了“醫(yī)用退熱貼”和“通氣鼻貼”產(chǎn)品。消費(fèi)者難以區(qū)分錦×公司銷售的這些產(chǎn)品是屬于醫(yī)療器械還是藥品，這些商品與原告藥品同臺銷售，消費(fèi)人群相同、銷售渠道相同、功能相似，構(gòu)成類似產(chǎn)品。而且，通過當(dāng)庭演示，商評委代理人無法明確區(qū)分錦×公司生產(chǎn)的“醫(yī)用退熱貼”和“通氣鼻貼”產(chǎn)品是屬于醫(yī)療器械還是屬于藥品；作為審理商標(biāo)行政案件專家的審判員和陪審員需要在原告代理人的具體提示下，通過反復(fù)查看才能確認(rèn)錦×公司的產(chǎn)品屬于醫(yī)療器械而不屬于藥品。我們還補(bǔ)充提交了距離北京知識產(chǎn)權(quán)法院僅數(shù)百米的一家藥店的照片及其銷售相關(guān)產(chǎn)品的信息，該藥店同時在銷售屬于醫(yī)療器械的鴻茅頸痛貼和屬于藥品的狗皮膏藥，而藥店?duì)I業(yè)員首先推薦的是價格高的鴻茅頸痛貼，而不是屬于藥品的狗皮膏藥。我們認(rèn)為，商評委代理人關(guān)于醫(yī)療器械屬于通過物理作用外用而藥品屬于內(nèi)服的觀點(diǎn)是完全錯誤的。藥品既有口服的，也有外用的，當(dāng)然還有注射劑型的，而廣大患者在面對具體的藥店銷售的產(chǎn)品時，根本無法區(qū)分何者屬于藥品，何者屬于醫(yī)療器械。本案的錦×公司正是企圖利用消費(fèi)者對原告產(chǎn)品的熟知，注冊與原告引證商標(biāo)相近似的商標(biāo)，從而達(dá)到魚目混珠的目的。

第三，錦×公司與花城制藥廠同屬醫(yī)藥行業(yè)，且處于同一地域，其申請的涉案商標(biāo)主觀上具有利用花城制藥廠商標(biāo)、企業(yè)名稱的知名度和影響力牟取不正當(dāng)利益的故意，違反了《商標(biāo)法》第四十四條第一款的規(guī)定。

我們在訴訟中進(jìn)一步舉證：錦×公司除了搶注原告的“花城制藥”商標(biāo)以外，還刻意搶注了在醫(yī)藥領(lǐng)域具有一定知名度的“曼咽舒寧”“眾生”“正克達(dá)寧”“九濟(jì)堂”“諾優(yōu)能”等商標(biāo)，更有甚者，搶注了屬于廣東同一地區(qū)的另一家藥廠廣東亞洲制藥有限公司的“亞洲制藥”商標(biāo)。錦×公司的這種大量搶注醫(yī)藥相關(guān)領(lǐng)域具有一定知名度的商標(biāo)的行為，明顯屬于主觀故意的范疇，其搭便車、利用相關(guān)企業(yè)知名度以達(dá)到魚目混珠、欺騙消費(fèi)者的目的昭然若揭。

我們認(rèn)為，商評委認(rèn)為其尚未達(dá)到主觀故意的程度是主觀臆測和未考慮雙方證據(jù)的表述。難道只有當(dāng)錦×公司搶注了“廣藥”“哈藥”甚至更著名的醫(yī)藥企業(yè)的商標(biāo)，市場上出現(xiàn)了多種錦×公司生產(chǎn)的“廣藥”“哈藥”牌醫(yī)療器械，導(dǎo)致嚴(yán)重后果的時候，我們才能認(rèn)定錦×公司的惡意？

第四，涉案商標(biāo)中的“制藥”屬于動詞，具有引人誤解、虛假宣傳的含義，是商品或服務(wù)的通用名稱，顯示使用該商標(biāo)的商品不是“醫(yī)療器械和儀器”，而是“藥品”，使得消費(fèi)者產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)甚至誤購。藥品和醫(yī)療器械、儀器均涉及人類的身體健康和生命安全，兩者存在明顯的差異，若患者將藥品和醫(yī)療器械、儀器混為一談甚至誤購、誤用，后果不堪設(shè)想，這將對社會公共利益和公共秩序造成重大不良影響，違反了《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)、第（八）項(xiàng)的規(guī)定。

2．商評委的答辯意見

商評委提交了書面的答辯意見，也派員參加了庭審。商評委答辯堅(jiān)持背書裁定的認(rèn)定，認(rèn)為被訴裁定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法，請求法院予以維持。

3．北京知識產(chǎn)權(quán)法院的審理意見

（1）爭議商標(biāo)在醫(yī)療器械和儀器類別上與引證商標(biāo)屬于類似商品上的近似商標(biāo)。法院認(rèn)為，爭議商標(biāo)“花城制藥”的文字部分完整包含引證商標(biāo)一、二的文字“花城”；圖形部分均為菱形；“花城”兩字處于圖形中央，豎向排列，因此兩者在字形、含義、構(gòu)圖上極為近似，構(gòu)成近似商標(biāo)。關(guān)于類似商品，法院認(rèn)為，根據(jù)花城制藥廠提交的證據(jù)及相關(guān)的醫(yī)療管理?xiàng)l例，醫(yī)療器械中的體外診斷試劑與部分體外用藥的性狀、功能均近似或相同，銷售渠道存在重合，一般公眾無法區(qū)分二者所屬類別，屬于類似商品。

（2）花城制藥廠主張的在先商號權(quán)的訴訟請求，應(yīng)予支持。法院認(rèn)為，結(jié)合花城制藥廠在行政訴訟階段所提交的全部證據(jù)來看，花城制藥廠在爭議商標(biāo)申請日之前已經(jīng)連續(xù)數(shù)年達(dá)到較大的營業(yè)額，并對“花城制藥”這一商號進(jìn)行了大量的宣傳使用，具有一定數(shù)量的行政保護(hù)記錄，在醫(yī)藥領(lǐng)域具有一定的知名度及影響力。在爭議商標(biāo)申請日之前，“花城制藥”作為花城制藥廠的簡稱，二者已經(jīng)建立了唯一對應(yīng)關(guān)系。雖然藥品和醫(yī)療器械屬于不同的商品類別，但二者同屬于醫(yī)療領(lǐng)域，關(guān)聯(lián)度很高，其經(jīng)銷渠道、消費(fèi)對象有較大程度的重合。“花城制藥”商號在醫(yī)藥領(lǐng)域的知名度能覆蓋到醫(yī)療器械領(lǐng)域，爭議商標(biāo)“花城制藥”的使用易使消費(fèi)者對商品來源產(chǎn)生混淆，從而對“花城制藥”商號造成損害。花城制藥廠主張的在先商號權(quán)的訴訟請求，應(yīng)予支持。

（3）關(guān)于爭議商標(biāo)的注冊是否違反了《商標(biāo)法》第四十四條第一款的規(guī)定，法院認(rèn)為，該條規(guī)定的立法精神是誠實(shí)信用原則，而花城制藥廠的權(quán)利已經(jīng)通過《商標(biāo)法》第三十一條獲得了救濟(jì)，因此不再評述。

法院沒有支持花城制藥廠關(guān)于爭議商標(biāo)的注冊違反了《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)、第（八）項(xiàng)的規(guī)定的意見。

法院判決，撤銷商評委關(guān)于維持“花城制藥”商標(biāo)的裁定，要求其重新做出裁定。

四、律師建議

本案經(jīng)過了商標(biāo)異議、無效宣告和行政訴訟三個環(huán)節(jié)。商標(biāo)局和商評委兩個部門均機(jī)械地根據(jù)《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的規(guī)定，認(rèn)為本案爭議商標(biāo)和引證商標(biāo)核定使用的商品不相近似，同時認(rèn)為“花城”作為企業(yè)字號不構(gòu)成在醫(yī)療器械和儀器等商品上使用的商號權(quán)。而“花城制藥”牌醫(yī)療器械一旦面世，尤其是當(dāng)其與花城制藥廠的藥品商品相混淆時，必將對花城制藥廠造成損害。因此，律師建議花城制藥廠一定要通過行政訴訟來解決商標(biāo)近似的問題，避免對花城制藥廠的商譽(yù)造成不利影響，也避免對廣大患者的身體健康造成傷害。

五、正確做法

本案中，作為行政機(jī)關(guān)的商標(biāo)局和商評委機(jī)械地使用其部門的規(guī)章與審查指南和審理指南，以及《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》。在這種情況下，一旦不能在行政程序環(huán)節(jié)解決相關(guān)爭議，在涉及企業(yè)核心利益的情況下，權(quán)利人只能選擇下一步的行政訴訟，以解決爭議商標(biāo)的無效事宜。

同時，企業(yè)在通過商標(biāo)異議、商標(biāo)無效程序均無法解決相關(guān)爭議時，應(yīng)當(dāng)適時檢討方案。本案中，我們在訴訟階段增加了“花城制藥”作為企業(yè)商號權(quán)的思路，并進(jìn)一步直觀地提供了法院旁邊藥店的相關(guān)照片（錦×公司實(shí)際使用爭議商標(biāo)的產(chǎn)品與花城制藥廠生產(chǎn)的藥品同臺銷售的證據(jù)），以及相關(guān)的行政法規(guī)作為證據(jù)，從而使得法院既支持了花城制藥廠商號權(quán)的主張，又支持了核定使用的商品屬于近似商品的主張，并最終獲得了行政訴訟勝訴的結(jié)果。

在勝訴后，企業(yè)應(yīng)當(dāng)適時進(jìn)行防御性商標(biāo)的注冊，避免類似情形再次發(fā)生。

六、法律鏈接

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條、第十二條。

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第十五條。